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Dans ces situations, avoir anticipé les choses est le meilleur moyen s’assurer que les décisions prises correspondent à ce que l’on souhaite et que ces décisions soient prises par des personnes de confiance.

Pour cela, deux documents existent. Il s’agit du « mandat pour cause d’inaptitude » et des « directives anticipées ».

Bases légales

Ces deux documents sont nés en même temps. En effet, le « droit à la protection de l’adulte » actuel est entré en vigueur le 1er janvier 2013 — remplaçant le droit de la tutelle — qui n’avait pas été modifié depuis le début du XXe siècle.

Ce nouveau texte avait pour but d’instaurer une base légale claire et homogène et étant inscrit dans le Code civil suisse, il ne présente donc pas de particularités cantonales. C’est l’Autorité de protection de l’enfant et l’adulte (APEA ou KESB en Suisse allemande) qui traite et suit l’ensemble des mesures de protection prévues par le Code civil.

La révision du droit à la protection de l’adulte a apporté de nombreuses innovations, dont la création de deux nouvelles institutions que sont donc :

1. Le mandat pour cause d’inaptitude
2. Les directives anticipées

C’est d’ailleurs dans cet ordre que nous allons nous y intéresser, puisqu’il est assez logique.

Qu’est-ce qu’un mandat pour cause d’inaptitude ?

Le mandat pour cause d’inaptitude permet à quelqu’un (le mandant) de désigner une, ou des, personnes (les mandataires) comme représentants de ses intérêts. Cette représentation s’applique — au cas où la personne deviendrait incapable de discernement — dans trois domaines :

• L’assistance personnelle
• La gestion du patrimoine
• Les rapports juridiques avec des tiers

Pourquoi faire un mandat pour cause d’inaptitude ?

Comme expliqué précédemment, une maladie ou un accident rendant inapte à décider pour ou à s’occuper de soi, peut arriver sans prévenir. Il importe donc de se remettre entre les mains de personnes en qui l’on a pleinement confiance et à qui l’on a donné des instructions, afin de préserver son droit à l’autodétermination. Voilà pourquoi il est conseillé de faire un mandat pour cause d’inaptitude dès que l’on remplit les conditions :

• Être majeur
• Avoir la capacité de discernement

Même si la personne de confiance se trouve être celle qui sera légalement désignée (conjoint, partenaire enregistré, parent le plus proche), celle-ci n’aura pas tous les droits que peut octroyer un mandant d’inaptitude. Autant lui léguer directement l’autorité nécessaire.

Il est aussi possible d’établir un mandat si l’on souhaite confier ces responsabilités à d’autres personnes que son ou sa partenaire.

Finalement, l’inaptitude d’un proche est souvent accompagnée d’émotion pour son entourage. Avec des rôles clairement définis et des directives, on évite que d’éventuels malentendus et tensions. On limite aussi le risque de décalage d’interprétations.

D’autant plus que les responsabilités qui incombent aux mandataires peuvent être conséquentes, et ce dans chaque domaine :

Assistance personnelle

Il s’agit ici du bien-être physique et psychique et donc des interactions avec le monde médical. On désigne ici une personne physique qui devra veiller à la santé du mandant et à la défense de son droit à des traitements et soins optimaux.

La notion de « traitement optimal » — suivant le contexte — est subjective, et la personne désignée devra respecter les instructions transmises dans le mandat. Voilà pourquoi il est important que ce document soit rempli de manière claire et précise.

Les questions d’assistances personnelles sont relatives à la santé, comme les directives anticipées (comme nous le verrons plus loin). Il est préférable de désigner une seule et même personne représentante face au corps médical, à moins de clarifier précisément les responsabilités de chacun.

Bien sûr cela concerne aussi les aspects quotidiens du bien-être physique et psychique : entretien du logement, vie sociale, etc.

Gestion du patrimoine

Ce domaine du mandat pour cause d’inaptitude touche aux intérêts financiers du mandant : gestion du budget, paiement des factures dans les délais, frais courants.

Pour les personnes disposant d’un patrimoine conséquent (placements financiers, immobiliers, etc.), il convient également de définir la stratégie à adopter en matière de gestion financière.

Rapports juridiques avec des tiers

La personne désignée pour assurer les rapports juridiques sera amenée à gérer les aspects administratifs. Elle interagira donc avec l’administration fiscale, les autorités juridiques, les assurances, les caisses de pension.

Il y peut y avoir également des échanges administratifs avec les hôpitaux et les banques, même si le mandataire n’est obligé d’être en charge de l’assistance personnelle et de la gestion du patrimoine.

À la différence de la procuration, le mandat pour cause d’inaptitude prend effet dès que la personne et jugée incapable de discernement et s’arrête si elle récupère ses capacités.

Qui peut-on désigner dans un mandat pour cause d’inaptitude ?

Les 3 domaines couverts par le mandat peuvent être assurés par des personnes physiques ou morales (banques, cabinets d’avocats, associations ou fondations). S’il s’agit de personnes physiques, elles doivent avoir plus de 18 ans et être capables de discernement.

Il est possible de désigner une seule et même personne, ou une par domaine. Quelle que soit l’option choisie, il est judicieux de prévoir des remplaçants, si la personne choisie venait à :

• Refuser le mandant
• Ne plus être apte à le remplir
• Le résilier en cours d’exécution

Choisir la bonne personne pour défendre ses intérêts

Avant de voir les exigences de fond et de formes pour que le mandat soit considéré comme valable, il convient de choisir le représentant (personne morale ou physique) idéal.

Le premier critère est celui de la confiance.

Confiance absolue même, car suivant les situations, les décisions à prendre peuvent avoir de grandes conséquences. En cas de possible conflit d’intérêts, la justice de paix peut lever les pouvoirs du mandataire et en désigner un autre.

Le deuxième serait celui de la fiabilité.

La charge de travail à fournir et les conséquences qui découlent des choix — surtout dans le domaine médical — peuvent être lourdes. Il faut que le mandataire réponde présent. D’autant plus que celui-ci est en droit de refuser le mandat, voire de se le faire retirer, s’il ne l’exécute pas correctement. Ainsi, il vaut mieux choisir des personnes fiables, aussi en tant que remplaçants.

Ainsi, il est évident que les personnes désignées comme mandataires doivent en être informées. On préconise même de leur transmettre une copie, afin qu’ils en prennent connaissance et puissent poser des questions en cas de doutes.

Comment rédiger un mandat d’inaptitude ?

Sur le fond, selon le Code civil, « le mandant définit les tâches qu’il entend confier au mandataire et peut prévoir des instructions sur la façon de les exécuter. »

Il est d’ailleurs conseillé de donner un maximum de précisions sur les responsabilités de chacun et la manière dont les personnes sont censées accomplir leur mandat. En effet, cela évitera les confusions et les mauvaises interprétations. Il ne faut pas oublier que pour les personnes désignées, la responsabilité est lourde. Autant leur simplifier les choses.

Dans tous les trois domaines du mandat (assistance personnelle, gestion du patrimoine et rapports juridiques), il est possible de limiter le champ d’action des mandataires.

Sur la forme, pour que le mandat d’inaptitude soit reconnu comme valable, il doit être soit :

• Écrit en entier à la main, daté et signé (forme olographe)
• Authentifié par un notaire (forme authentique)

Cette deuxième option sera payante pour l’établissement et chaque mise à jour du mandat. Elle a l’avantage de rendre le mandat inattaquable en cas de doute sur la capacité de discernement du mandataire au moment de la rédaction, car le notaire valide ce point aussi.

Une marche à suivre plus détaillée sur la manière d’écrire son mandat pour cause d’inaptitude est disponible en suivant ce lien.

Quelle que soit la forme choisie, il faut veiller à l’entreposer dans un endroit facile d’accès pour les proches. On peut faire enregistrer le lieu de dépôt dans le registre de l’état civil, contre 75 francs.

Dans certains cantons, on peut même le déposer auprès d’une entité officielle : l’APEA, le tribunal des affaires familiales ou le notariat officiel.

Il est aussi possible — via nos serveurs sécurisés — d’en garder un double en version informatisée, et d’y donner accès aux personnes de confiance.

À faire figurer dans un mandat d’inaptitude

Le texte doit bien évidemment être daté et signé, le nom du mandant doit y figurer et on peut y ajouter une clause « garde-fou » :

• Le/la mandataire n’est pas en droit d’aliéner à titre gratuit des biens patrimoniaux du mandant, à l’exception des présents d’usage ou des versements faits en accomplissement d’un devoir moral. 

Ainsi qu’une clause pour que le mandataire puisse se faire aider :

• Le/la mandataire est en droit de s’adjoindre des institutions de substitution et des personnes auxiliaires pour l’exécution du mandat. 

Vous trouverez un modèle de mandat pour cause d’inaptitude à télécharger gratuitement ici ainsi qu'un assistant pour rédiger celui-ci.

Validité du mandat

Dès qu’une personne est jugée incapable de discernement, on va chercher à savoir si un mandat pour cause d’inaptitude existe, soit enregistré auprès de l’Office d’état civil, soit chez la personne.

Si c’est le cas, on va vérifier que :

• Le mandat est valable sur la forme
• Les conditions de sa mise en œuvre sont remplies
• Le mandataire désigné est apte à le remplir
• D’autres mesures de protection ne peuvent pas être prises

Lorsque la personne représentée retrouve sa capacité de discernement — et qu’elle est capable de défendre ses intérêts elle-même — le mandat cesse d’être valable.

C’est d’ailleurs là l’avantage du mandat pour cause d’inaptitude sur la procuration : il commence seulement dès que l’on n’est plus apte et s’arrête automatiquement une fois la capacité de discernement retrouvée.

Généralement, la procuration est valable dès sa signature et n’a pas de date de fin. De plus, de nombreuses entités administratives (poste, banque, AVS) demandent de recevoir une procuration avec une formule prérédigée qui leur est propre. Ainsi, il faudra peut-être signer plusieurs procurations, au lieu d’un seul et unique mandat pour cause d’inaptitude.

Et sans mandat pour cause d’inaptitude ?

En l’absence de mandat, tout dépend de l’état civil. Les époux ou partenaires enregistrés (qui font ménage commun), sont automatiquement habilités à représenter l’autre, s’il est inapte, dans :

• La gestion courante des revenus et des biens
• Les actes juridiques (signer un contrat par exemple)
• La lecture et le traitement de la correspondance
• Le domaine médical

On constate ici que le mariage couvre donc les 3 domaines du mandat pour cause d’inaptitude (l’assistance personnelle, les rapports juridiques et la gestion du patrimoine). En revanche, il est impossible pour un époux d’administrer un patrimoine composé de biens immobiliers, de sociétés ou d’actions et d’obligations. Dans ce genre de cas — avec un patrimoine conséquent — il est judicieux de rédiger un mandat pour cause d’inaptitude, même marié.

Finalement, pour les personnes seules sans mandat, ce n’est pas automatiquement un parent qui devient représentant : un curateur peut être désigné.

Rémunération et défraiement du mandataire

Comme dit précédemment, le mandataire sera peut-être amené à assumer une lourde charge de travail. Ainsi, il convient de définir une rémunération pour les personnes physiques. Et plus particulièrement pour les personnes morales (banques, cabinets juridiques ou institutions).

On peut également ajouter des défraiements pour les transports.

Si ces points ne sont pas précisés dans le mandat, l’autorité́ de protection de l’adulte fixe une indemnisation, selon l’ampleur de la tâche.

Mais ces notions sont déjà insérées dans l’exemple de mandat pour cause d’inaptitude que vous pouvez télécharger.

Mise à jour du mandat pour cause d’inaptitude

Établi à un instant T, le mandat doit être mis à jour régulièrement. Et ce afin d’éviter que les volontés exprimées dans le document ne correspondent plus à une réalité.

Si le mandat est à chaque fois établi et authentifié avec un notaire, un budget est à prévoir. À noter que — pour le Code civil — le mandat le plus récent annule les précédents, à moins qu’il soit expressément présenté comme un complément.

En cas de changement du lieu de dépôt du mandat, il faut également mettre à jour l’enregistrement au registre de l’état civil (contre 75.-) si cela avait été fait.

Finalement, les doubles informatisés devront également être mis à jour sur les serveurs sécurisés. Mais cette étape est très rapide et facile.

Finalement, on peut révoquer le mandat en tout temps.

[CHECK LIST] Le mandat pour cause d’inaptitude parfait :

Les liens sur le texte de la checklist vous permettront de trouver plus de renseignements

• Remplir les conditions légales
  • Avoir plus de 18 ans
  • Être capable de discernement
• Choisir une ou plusieurs personnes physiques ou morales pour être représenté dans les 3 domaines
  • Assistance personnelle
  • Gestion du patrimoine
  • Rapports juridiques avec des tiers
• Désigner des personnes remplaçantes
  • Assistance personnelle
  • Gestion du patrimoine
  • Rapports juridiques avec des tiers
• Leur donner des indications sur la manière dont elles doivent vous représenter dans les 3 domaines
  • Assistance personnelle
  • Gestion du patrimoine
  • Rapports juridiques avec des tiers
• Rédiger un mandat valide sur le fond et la forme et y insérer les clauses
  • « Garde-fou »
  • D’aide au mandataire
  • Pour la rémunération et le défraiement
• Ou s’inspirer d’un modèle existant
• Ou utiliser l'assistant gratuit de tooyoo
• Ou l’établir et le faire authentifier avec l’aide d’un notaire
• Le déposer dans un lieu connu de vos proches
  • Éventuellement, le faire enregistrer à l’Office d’état civil
  • Ou via Tooyoo sur un serveur sécurisé auquel seulement des personnes désignées de confiance auront accès rapidement
• Le mettre à jour régulièrement
  • Annoncer les éventuels changements de lieux de dépôt
    • Aux proches
    • Au registre de l’état civil
  • Mettre à jour les doubles informatiques en quelques clics

Les directives anticipées, complément au niveau médical

En début d’article, il a été écrit qu’il était logique de présenter les directives anticipées après le mandat pour cause d’inaptitude. Car, si celui-ci a surtout pour but de définir des personnes en charge de représenter quelqu’un incapable de discernement, les directives anticipées sont spécifiquement prévues pour les questions relatives à la santé.

Ces deux documents sont donc tout à fait complémentaires, pour autant qu’ils soient rédigés de manière précise et cohérente.

Qu’est-ce que les directives anticipées ?

Les directives anticipées permettent d’établir — à l’avance — les traitements, interventions et mesures médicales auxquelles on consent (ou non), suivant le contexte. Ce document sera une référence pour le corps médical au cas où le patient serait incapable de discernement.

Pourquoi faire des directives anticipées ?

Encore une fois, l’idée est de préserver un maximum son droit à l’autodétermination, même en étant incapable de discernement.

Parfois, les proches se retrouvent devant de graves décisions à prendre sans savoir ce qu’aurait voulu le patient.

Que ce soit avec une maladie dégénérative, ou un accident, il est extrêmement difficile d’anticiper les éventuelles dégradations d’état et leur vitesse.

Que contiennent les directives anticipées ?

On distingue deux types de directives anticipées :

• Les directives anticipées orientées sur les objectifs
• Les directives anticipées orientées sur les mesures

Directives anticipées orientées sur les objectifs

Elles vont à l’essentiel, se concentrant sur les volontés du patient en termes de qualité de fin de vie. On y explique plutôt comment on voit les choses de manière générale, plutôt que ce qu’il faut faire précisément ou non. Par exemple :

« S’il s’avère impossible ou improbable que je recouvre ma capacité de discernement et que le risque de dépendance à long terme est élevé, je désire que l’on renonce à toute mesure visant à prolonger ma vie. »

Directives anticipées orientées sur les mesures

Plus complètes, elles sont généralement utilisées pour les personnes déjà atteintes d’une maladie.

On y précise ce qu’il faut faire ou ne pas faire dans une situation donnée. Le document peut être orienté selon le type de maladie. On trouve notamment des directives anticipées pour les patients atteints de SLA ou du cancer. Exemple, tiré du document de la Ligue contre le cancer :

Même en fin de vie d’une maladie incurable, je souhaite, si je ne peux plus absorber une quantité́ suffisante de nourriture par voie naturelle, être alimenté par perfusion (…).

Il n’est pas rare que ces directives anticipées contiennent également des informations sur les valeurs du patient : son rapport à la vie, la mort, la douleur, etc.

Comment rédiger ses directives anticipées ?

Il n’y a pas de règle à proprement parler. On peut les écrire soi-même, mais aussi suivre un modèle d’exemple de directives anticipées ou utiliser l'assistant gratuit de tooyoo. Cette option est d’ailleurs conseillée : si  les directives anticipées sont trop longues ou disparates, les médecins n’auront pas forcément le temps de les lire en entier et il y a plus de risques que ses volontés soient mal comprises ou ne soient pas respectées en cas d’urgence, par exemple.

Elles doivent être établies sous forme écrite, mais contrairement au mandat pour cause d’inaptitude, les directives anticipées peuvent être imprimées et simplement datées et signées à la main.

On peut modifier ses directives anticipées sans problème : pour les petits ajustements, il convient juste de dater et de signer les modifications.

En cas de refonte du document, il vaut mieux en rédiger de nouvelles et détruire l’ancienne version.

Il est conseillé de relire et signer le document chaque deux ans pour s’assurer qu’il corresponde toujours à la volonté du patient.

Déclarations des valeurs

Certains exemples de directives anticipées contiennent des questions sur les valeurs du patient (choses importantes dans la vie, rapport à la mort, perception de la douleur, etc.).

Il est également possible de joindre à ses directives anticipées une déclaration concernant ses valeurs.

Étant donné qu’il est impossible — même dans des directives anticipées détaillées — d’anticiper toutes les situations, un aperçu des valeurs du patient permettra aux médecins de mieux comprendre comment il fonctionne et ce qu’il aurait choisi. Voici une liste de points qui vous aidera à établir cette déclaration.

Don d’organes, autopsie et legs du corps à la science

Les directives anticipées étant étroitement liées à la fin de vie, les questions du don d’organe, de l’autopsie et du don de son corps à la science sont également abordées.

Il faut tout de même savoir que — même si l’on refuse une éventuelle autopsie dans ses directives anticipées — celle-ci pourrait tout de même être pratiquée, pour des raisons légales. Notamment lors d’une mort non naturelle, comme un accident, une chute ou un suicide.

Désigner un représentant dans ses directives anticipées

Il est possible désigner un représentant, qui sera chargé de prendre les décisions médicales en cas d’inaptitude.

Comme avec le mandat pour cause d’inaptitude, la personne doit être rigoureusement choisie. Si l’on rédige les deux documents (mandat + directives), il est conseillé de désigner une seule et même personne pour les questions médicales. Ou, s’il y a plusieurs représentants, il faut que leurs responsabilités soient clairement définies.

Confiance, fiabilité, compréhension de vos valeurs : voilà trois des critères qui sont essentiels. On peut également s’appuyer sur un document guidant la réflexion. Encore une fois, cela passe par l’échange et la discussion avec ces personnes. Légalement, il n’est pas nécessaire de demander aux représentants potentiels un accord préalable. Mais il vaut mieux s’assurer qu’ils soient prêts à assumer leur rôle. Pro Senectute a par exemple établi une liste de questions à se poser au moment de choisir son représentant.

Absence de représentant désigné

S’il n’y a pas de représentant dans les directives anticipées ou dans le mandat d’inaptitude, c’est le Code civil qui fait foi. Le représentant du patient sera donc, dans l’ordre :

1. Son curateur en charge dans le domaine médical
2. Son conjoint ou partenaire enregistré
3. La personne qui est en ménage
4. Ses descendants
5. Ses parents
6. Ses frères et sœurs

Les conjoints et partenaires enregistrés doivent être en ménage avec le patient et lui fournir une assistance personnelle régulière.

S’il s’agit des proches (personne en ménage ou membres de la famille), ils doivent également pouvoir justifier une assistance personnelle régulière.

Où garder ses directives anticipées

Il n’y a aucune obligation légale. Mais il faut que le document soit rapidement accessible, en cas de problème. En effet, c’est uniquement si le corps médical en prend connaissance à temps que les directives anticipées sont utiles.

La meilleure option semble être la suivante :

• Garder une version chez soi, à côté de ses documents administratifs
• En transmettre une copie à son médecin traitant
• Stocker une copie numérique sur un serveur protégé, par exemple via Tooyoo pour que son représentant et les personnes de confiance puissent y avoir accès
• Garder une carte mentionnant l’existence de directives anticipées dans son porte-monnaie
• Faire inscrire cette mention dans sa carte d’assuré (pour cela, il faut faire appel à son médecin traitant ou un professionnel de la santé)

Contraintes pour le corps médical

Le corps médical doit respecter les directives anticipées du patient, sauf si :

• Elles violent des dispositions légales
• Il y a un doute sérieux quant au fait qu’elles reflètent sa volonté
• Elles ne correspondent pas à sa volonté présumée dans la situation donnée

Dans ce cas-là, le médecin doit justifier — dans le dossier médical — les raisons qui l’ont incité à ne pas suivre les directives du patient.

En cas d’urgence, et s’il n’y a pas le temps de chercher et consulter les directives anticipées, la priorité est donnée à la vie. Un médecin qui réagirait autrement pourrait être poursuivi pour non-assistance à personne en danger.

Mais — au-delà de l’aspect purement légal — les directives anticipées, si elles ne sont pas clairement remplies, posent d’autres problèmes au corps médical. Il est donc préférable d’utiliser un modèle de directives anticipées à télécharger et le remplir.

Comme expliqué, sa mise à jour est importante : un médecin aura plus de peine à prendre une décision vitale à propos d’un patient si ses directives datent d’il y a 15 ou 20 ans. En effet, il ne peut pas être sûr que sa volonté est toujours la même aujourd’hui.

Finalement, le choix du représentant peut aussi être une contrainte pour les médecins. Suivant qui est désigné, les tensions peuvent être vives au sein de l’entourage. Cela peut entraver la bonne marche d’une hospitalisation, causant des problèmes de communication avec le corps médical. Ainsi, il appartient à la personne qui rédige ses directives anticipées de bien expliquer sa volonté et ses choix aux proches.

[CHECK LIST] Les directives anticipées parfaites :

Les liens sur le texte de la checklist vous permettront de trouver plus de renseignements

• Remplir les conditions légales
  • Être capable de discernement
• Choisir le type de directives anticipées que l’on souhaite
  • Orientées sur les objectifs
  • Orientées sur les mesures (utile en cas de maladie déjà déclarée)
• Y joindre éventuellement une déclaration sur ses valeurs
• Désigner une personne représentante pour prendre les décisions à sa place
  • Choisir une personne remplaçante
• Rédiger des directives anticipées claires et précises
  • Librement
  • En se basant sur un modèle existant
  • Dater et signer le document
• En parler au représentant et à son entourage
• Les stocker correctement
  • Garder le document original dans un endroit facilement accessible
  • En transmettre une copie à son médecin traitant
  • Stocker une version numérique en sécurité pour que les personnes de confiance puissent y avoir accès rapidement
• Les mettre à jour (ou les signer à nouveau chaque 2 ans)
  • En rediscuter avec ses proches si besoin
  • Mettre à jour les doubles informatiques en quelques clics

Rester libre de ses choix

Toutes ces démarches, bien qu’administratives n’ont qu’un seul but : nous permettre de conserver le droit à l’autodétermination. Un principe qui nous est cher au quotidien, mais qui — étrangement — nous semble moins important lorsqu’il s’agit d’imprévus.

Les accidents, les maladies dégénératives… Il faudrait demander à ceux qui connaissent cela si « ça n’arrive qu’aux autres ». Malheureusement, ce n’est pas le cas.

Mais heureusement, nous pouvons prendre les devants et dans de nombreux domaines :

[CHECK LIST] Ce que je décide d’anticiper aujourd’hui :

Les liens sur le texte de la checklist vous permettront de trouver plus de renseignements

• Ma retraite : pour une qualité de vie excellente et un bon revenu
• Un mandat pour cause d’inaptitude : pour que des personnes de confiance s’occupent de moi
• Des directives anticipées : pour des instructions médicales qui correspondent à mes souhaits
• Ma succession : pour que mes proches reçoivent ce que je veux leur offrir, sans tensions
• Les démarches liées à ma fin de vie : pour que tout soit prêt le moment venu

 

Tooyoo propose de rassembler vos documents en un seul et même endroit

Entreprendre toutes ces démarches prend du temps, mais peut nous en faire gagner énormément, à un moment où chaque seconde est vitale. D’où l’importance de se simplifier la vie, en centralisant tous nos documents importants au même endroit. Un espace sûr, accessible par nos proches et simple à actualiser.

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